האם הודעות sms קביל בדין תורה

א. האם הודעותSMS קביל בדין תורה

לפני בית הדין הרבני הונחה תביעת הבעל לגירושין בה כרך את ענין מזונות האשה.
הבעל נכנס לבית בו התגוררה האשה ועקב פחדה ממנו ברחה האשה מהבית. הבעל לקח מכשיר סלולארי שהיה שייך לאשה, מכשיר אותו קנתה כחצי שנה אחרי פרידתם. לדבריו, חיפש במכשיר זה ומצא התכתבויות במסרונים, המורות על קשריה של האשה עם גבר זר, דברים שלטענתו מוכיחים את עילתו לגירושין.
האשה מתנגדת להצגת מסרונים אלו, לדבריה, הבעל לקח המכשיר שהיה שייך לה, חיפש מסרונים ופגע בפרטיותה. ולפיכך על פי חוק הגנת הפרטיות הבעל מנוע מלהציג מסרונים אלו.
באחד מסעיפי חוק כבוד האדם וחירותו נקבע כי:
(א) כל אדם זכאי לפרטיות ולצנעת חייו.
(ב) אין נכנסים לרשות היחיד של אדם שלא בהסכמתו.
(ג) אין עורכים חיפוש ברשות היחיד של אדם, על גופו, בגופו או בכליו.
(ד) אין פוגעים בסוד שיחו של אדם, בכתביו או ברשומותיו."
במקרה שלפנינו, הבעל עבר על החוק בשני פנים: חיפש ברשות היחיד של אשתו שהרי אין ספק שחיפוש במכשיר הסלולארי של אדם מהוה רשות יחיד שלו. ומלבד זה, אין ספק שהמסרונים של אדם מהווים חלק מסוד שיחו או מרשימותיו.
כמו כן, בסעיף נוסף:
העתקת תוכן של מכתב או כתב אחר שלא נועד לפרסום, או שימוש בתכנו, בלי רשות מאת הנמען או הכותב…; לענין זה, "כתב" – לרבות מסר אלקטרוני כהגדרתו בחוק חתימות אלקטרונית.
עוד נקבע כי:
"חומר שהושג תוך פגיעה בפרטיות יהיה פסול לשמש ראיה בבית המשפט, ללא הסכמת הנפגע, זולת אם בית המשפט התיר מטעמים שיירשמו להשתמש בחומר או אם היו לפוגע, שהוא צד להליך, הגנה או פטור על פי חוק זה."
ולפיכך על פניו נראה שאין אפשרות חוקית להציג המסרונים שהושגו תוך פגיעה בפרטיות האשה בבית הדין.
הן אמת כי כבר נפסק מאחד מבתי הדין בארץ ישראל כי:
"אדם הנשוי לאשה ומגיעות אליו שמועות כי אשתו אינה נאמנה לו, וכתוצאה מכך אסורה עליו, האם אינו זכאי לברר את האמת? האם אין זו זכותו וחובתו של כל אדם לדעת את מצבו האישי שלו ושל בן הזוג הקשור עמו? המושג "תום לב" משמעותו כי הדבר לא נעשה באופן שרירותי בכדי להציק או להכאיב לזולת, אלא נעשה בכדי לאמת או לשלול שאלה קיומית הנוגעת לאדם. על אחת כמה וכמה כשמדובר בשני בני אדם הקשורים זה בזו בקשר של נפש וגוף, עד כדי שהם הופכים ל"בשר אחד".
כיצד ניתן לדבר על חדירה לפרטיות של בן זוג אחד כלפי השני, כאשר כל מהות הנישואין היא הרחבת הפרטיות הנפרדת לפרטיות משותפת? גם כשבני הזוג מסוכסכים, כל עוד לא ניתק קשר הנישואין או כל עוד לא ניתן פס"ד לגירושין, קיימת ועומדת הפרטיות הקולקטיבית ששני הצדדים שותפים לה. אני מסכים שפרטיות זו מיועדת להם בלבד, ואין רשות להכניס בה זרים, אבל בנדוננו מדובר בבית דין שנועד לבדוק את הקלקולים בחיי הנישואין ולהגיע למסקנות. מעמדו של ביה"ד הוא כשל רופא, וכל צד יכול וצריך להציג בפניו את הבעיות בחיי הנישואין, גם אם חושף הצד האחד את קלקוליו של השני.
אם החוק אוסר על בית הדין הרבני להשתמש בחומר, כשהביטוי בית משפט משמעותו גם בית דין רבני , הרי יכול בית הדין הרבני רבני, להתיר שימוש בחומר. וסמכותו לנהוג כאן לפי שיקול דעתו.
בתי הדין מופקדים על "עניני נישואין וגרושין על פי דין תורה". חובתו של בית הדין למנוע אדם מקשר אסור של נישואין. לדעת ביה"ד נוצר כאן איסור תורה, ובמקום שיש איסור תורה אין חולקים כבוד לאדם ואין מקפידים על פרטיותו. כך קובעת ההלכה גם בנושאים אחרים.
ואכן בעל החושש שאשתו סרחה עליו, חובה עליו לברר הדברים:
"חוק האזנת סתר אינו יכול להוות מכשול בין בעל לאשה ובפרט כאשר הדבר גובל באיסור המוטל על הבעל שרצונו להשמר מכך. מצות חכמים על בני ישראל לקנות לנשיהן שנאמר וקנא את אשתו וכל המקנא לאשתו נכנסה בו רוח טהרה וכו'. וכל שאינו מקפיד על אשתו ובניו ובני ביתו ומזהירן ופוקד דרכיהם תמיד עד שידע שהן שלמים מכל חטא ועון הרי זה חוטא שנאמר "וידעת כי שלום אהלך ופקדת נוך ולא תחטא".
במקום שלדעת הבעל יש בידו ידיעות חמורות על ניאוף האשה, חובת הבעל לגלות עובדות אלו. ולכאורה עומדות לבעל שתי הגנות הקבועות לחוק הגנת הפרטיות:
"במשפט פלילי או אזרחי בשל פגיעה בפרטיות תהא זו הגנה טובה אם נתקיימה אחת מאלה:
הנתבע או הנאשם עשה את הפגיעה בתום לב באחת הנסיבות האלה:
הפגיעה נעשתה בנסיבות שבהן היתה מוטלת על הפוגע חובה חוקית, מוסרית, חברתית או מקצועית לעשותה;
הפגיעה נעשתה לשם הגנה על עניין אישי כשר של הפוגע".
מכיוון שעל פי דין תורה החל ביחסי הנישואין והגירושין שבין הצדדים, קיימת חובה לגרש אשה נואפת, ועל הבעל הנטל להוכיח טענתו זו, יוכל הבעל לטעון שיש עליו חובה מוסרית וחברתית לעשות זאת כדי לגלות האמת. וכמו כן בנסיבות הענין לבעל עניין אישי כשר בהוכחת בגידתה של אשתו, שהרי אם אכן עשתה זאת, הצדדים אינם יכולים להישאר נשואים זה לזו.
ולפיכך בנידון דידן אם תוכח טענת הבעל, יש בגילוי עובדות אלו חובה מוסרית הלכתית לגרש את אשתו הנואפת, וכן עומדת לו הזכות להפטר ממזונותיה אף קודם הגירושין.
עם זאת, ההגנות בחוק ניתנות רק במקום שהפגיעה על פי סעיפים אלו נעשתה בתום לב.
אלא שבבג"ץ שהוגש כנגד פסק דינם של בית הדין הרבני בנתניה ובית הדין הגדול נפסק:
המשיב לא פעל בתום לב שעה שפגע בפרטיותה של המשיבה. לאור מסקנתי זו, מבקש אני להשאיר בצריך עיון אם היו עומדות למשיב ההגנות הנ"ל לחוק הגנת הפרטיות, אילו פעל בתום לב. אכן, הפגיעה בפרטיותה של העותרת במקרה שלפנינו היא חריפה וקיצונית. המשיב פגע בגרעין הקשה של הזכות לפרטיות. הוא חדר – כשהוא מצוייד במצלמה מלווה בשני חבריו שצפו בכל המתרחש – למיטתה של העותרת. אין לך פגיעה קשה מזו בפרטיות. פגיעה זו היא מעבר לכל מידה ראויה. כפי שנראה בהמשך, עמדו לרשות המשיב אמצעי הוכחה שונים, שאינם פוגעים כלל בפרטיותה של העותרת או שפגיעתם בפרטיות היא מידתית. לא כך נהג המשיב. ההנחה העולה מהתנהגותו הינה כי הוא פעל שלא בתום לב.
עוד נקבע בחוק הגנת הפרטיות:
"חזקה על הנאשם או הנתבע שעשה את הפגיעה בפרטיות שלא בתום לב אם הוא פגע ביודעין במידה גדולה משהיתה נחוצה באופן סביר לצורך העניינים שניתנה להם הגנה כאמור לעיל".
חזקה זו חלה בעניינו של המשיב. הוא לא הצליח לסתרה."
נוסיף ונאמר: ההתרחשות במקרה שלפנינו שבה הבעל נכנס לדירתה של האשה בעל כרחה, גרם לה להימלט מהדירה, השחית את בגדיה, גנב את המכשיר הסלולארי שלה וחיטט במסרונים שהיו בו, מורים שהדבר נעשה בחוסר תום לב ומתוך מטרה להציק, לחפש ואולי למצוא ראיות שיזדמנו לו.
אמנם חוק הגנת הפרטיות קובע שיש מקרים שבהם ניתן לרשות משפטית להתיר להשתמש בראיות שהושגו תוך פגיעה בפרטיותו של אדם. גם פסק דינו הנ"ל של בית המשפט העליון מתייחס לאופנים השונים למימוש סעיף זה, ומנסה להגדיר באלו מקרים תתיר ערכאה שיפוטית הצגת חומר שהושג תוך פגיעה בפרטיותו של אדם. בין כך ובין כך, אם הצגת ראיה זו לא תשנה מהותית את המסקנות המשפטיות אליהם הגיעה הערכאה המשפטית ללא ראיה זו, אין מקום להציג את הראיה שהושגה תוך כדי הפגיעה בפרטיות.
ממסקנה זו עולה שאם יוכל בית הדין לתת החלטתו בתביעת הבעל גם בלא שיוצגו המסרונים הנ"ל לפני בית הדין, אין מקום להתיר להציג חומר שהושג תוך פגיעה בפרטיות. ולכן לעת עתה אין מקום להתיר להציג המסרונים שאותם רוצה הבעל להציג לפני בית הדין עד שיביא שאר ראיותיו. לכשיוצגו לפני בית הדין כל ראיותיו של הבעל, יש מקום לדון האם הצורך בגילוי האמת גובר על הנזק שבהפרת הפרטיות ולהתיר להציג ראיות שהושגו באופן לא חוקי. או שבנסיבות הענין מניעת האפשרות להציג ראיה שהוצגה באופן לא חוקי, לא ימנע עשיית הצדק, ולפיכך אין מקום להתיר להציג ראיות אלו.
ועוד, הדבר ידוע שבהליכים משפטיים זכותו של צד מן הצדדים להגיש בקשה לגילוי מסמכים אם גילוי המסמכים יוכל להביא לגילוי האמת ואף שיש בדבר משום פגיעה בפרטיות. אך הדבר נתון לשיקול דעתו של בית הדין האם להוציא צוים כמבוקש. והוא הדין במקרה כעין שלפנינו. בנסיבות מסוימות זכותו של צד מן הצדדים להגיש בקשה להוציא צו שיורה לחברת הסלולאר גילוי תוכן מסרונים שנשלחו, אך ברור שבית הדין לא יוציא צו כנ"ל, אלא אם ישתכנע שיש צורך אמיתי בדבר וגילוי תוכן המסרונים יוכל להביא לבירור האמת. אך אין זה נוגע כמובן לנידון שלפנינו שהבעל מציג תוכן מסרונים שהוא מודה שהושגו באלימות ובצורה לא חוקית.

אך יש לברר עוד:
1. האם ניתן לסמוך על האמור במסרונים כראיה בלעדית לפסיקה על פיה.
2. גם אם נקבע שאי אפשר לסמוך על המסרונים, האם יש להשתמש בהם באופנים אחרים לבירור האמת.
כשנרצה לדעת האם ניתן לסמוך על דברים הכתובים במסרונים ולפסוק על פיהם את הדין, נראה שיש לדמותם למכתב שנכתב על ידי אדם, ואנו מזהים על פי כתב היד מיהו כותב המכתב, שיש לעיין האם ניתן לסמוך על מכתב כזה.
הפוסקים דנו באשה שמצאו מכתב ממנה אצל הנחשד ובו כמה דברים מכוערים, וכתב דאם לא נכתב בו בפירוש שזינתה לא נחשב יותר מכיעור, וזה אם יתברר שזה כתב ידה, אך מה שהכתב דומה אל הפתק שמודית שהיא שלה אינו ראיה.
ויש ללמוד מדבריהם מס' דברים, חדא שאנו צריכים להיות בטוחים שזה אכן כתב ידה של האשה. אבל אם אין אנו בטוחים לא נסמוך על קיום, שחוששים לזיוף.
כמו כן, הדברים צריכים להיות ברורים שאמנם היתה הודאה של האשה בזנות. אך במקום שאין הודאה על זנות ואפילו יש הודאה של האשה בדבר מכוער, אין לנו אלא מה שנכתב בו, ובהודאה בכיעור לא מוציאים מהבעל.
ועוד נשמע מדבריהם שאם המכתב היה בכתב יד של הבועל לכאורה ונכתבו בו דברים שמשמעותם שעשו מעשה כיעור, אין כאן יותר מעד אחד המעיד בכיעור ואינו כלום במקום שאין רגלים לדבר וכדומה.
ולפיכך אף אם היה מקום להתיר להציג המסרונים, יש לדון בתחילה מהם הדברים הכתובים בהם, האם יש בהם הודאת האשה בזנות או שאין בהם הודאה שכזאת. ואף אם יש מסרונים מהבועל לכאורה, אין בדברים שנכתבו על ידו בכדי לאסור את האשה, אפילו אם נכתבו דברים מפורשים של זנות עמה או דברים שמורים על מעשה כיעור בין שניהם, וכל מסרון שהוא פחות מדברים אלו אין בו ממש.
ויש להוסיף עוד שבענין מסרונים אין אנו צריכים לכל זה, שצריך להיות ברור שזה כתב ידה של האשה, וברור שהדברים לא מזויפים.

בנידון שלפנינו שרצון הבעל להציג מסרונים, אין אנו יכולים לסמוך על הכתוב שהרי הכתוב הוא כתב אלקטרוני וברור שאי אפשר לזהות מי כתב הדברים. ואף אם תרצה לומר שאנו יכולים לדעת מאיזה טלפון נשלחו המסרונים ולקבוע שבעל המכשיר הוא השולח, ובכך לקבוע שהמסרונים שיצאו מהטלפון של האשה נכתבו על ידה, הרי ברור שהעובדה שהדברים כתובים במכשיר של האשה אין בהם בכדי להורות שאכן בעל המכשיר הוא זה ששלח את המסרונים.

ועוד מכיוון שהמכשיר הסלולארי של האשה היה ברשותו של הבעל היה ביכולתו לכתוב מסרונים כאוות נפשו.
ולבד מזאת אפילו המכשיר לא היה בידו, הרי אנחנו יודעים ממעשים בכל יום שדרך בני אדם להניח את המכשיר הסלולארי במקומות שונים ובמקרים רבים אין מניעה מאדם זר לכתוב מסרונים במכשיר שאינו שלו. ואם כן מי יאמר שהאשה היא זו שכתבה את המסרונים (אם אכן ברצונו להסתמך על מסרונים שכתבה) ולא אדם אחר כתבם. ואין בעובדה שהמסרונים היו במכשיר הסלולארי שלה בכדי להורות שהאשה היא זו שכתבה את המסרונים.
והוא הדין לענין המסרונים שנשלחו לטענת הבעל מהמכשיר של הבועל לכאורה לאשה, מי יאמר לנו שהוא אכן שלח המסרונים במכשיר שלו, ואולי אחר שלח מסרונים אלו.

ולפיכך אין אפשרות לקבוע בוודאות שהוא שלח את המסרונים שיצאו מהמכשיר שלו. והנה במכתב שנמצא שכתוב בו דברים המורים על הודאה של פלוני במעשה מסוים, אך לא נוכל לקבוע בודאות שהוא כתבו. אין בדברים כלום, ואין בזה משום הודאת בעל דין.
מלבד כל זאת יש כיום אפשרויות טכניות של שליחת מסרונים למכשיר סלולארי תוך התחזות והצגת מצג שוא שהמסרון נשלח ממכשיר סלולארי מסוים. דבר זה של יצירת מצג שוא, שלפיו נשלחו מסרונים מטלפון מסוים למכשיר אחר, יכול להיות באופן חוקי ובאופן לא חוקי על ידי מי שיש לו ידיעה טכנית בדברים אלו. עם התפתחות הטכנולוגיה אדם יכול למצוא בקלות באינטרנט את האופנים בהם יוכל לבצע מצג שוא ולפיכך אין כל ודאות שאם מצאנו על צג של מכשיר סלולארי מסרון שנשלח ממכשיר סלולארי אחר, שמסרון זה אכן נשלח מאותו מכשיר.
והוא הדין בנידון דידן אף אם השיחה יצאה מהמכשיר הסלולארי של האשה, כל היכא שיש לתלות שמישהו אחר עשה זאת אין לסמוך על המסרון ולקבוע בודאות שנכתב על ידה או שיצא מהמכשיר הסלולארי שלה.
עם זאת מכיוון שמוטל על בית הדין לדון דין אמת לאמיתו, ואסור לבית הדין לדון דין מרומה, הרי מנהג בתי דין לשמוע עדים שאינם כשרים בהכרח על פי ההלכה, לבחון תגובת הצדדים לבדיקה במכונת אמת, למרות שיש פקפוק רב במהימנותה. ולפיכך בית הדין נוקט באמצעים שונים כדי לבדוק עמדות הצדדים שמתוכם הרבה פעמים בעל דין מודה בעובדות, אף שלא הובאו הוכחות הלכתיות חותכות כנגדו.
ושמע מינה שחובת בית הדין להיות אקטיביים במעשיהם לבירור האמת, ולא סגי באזהרה גרידא שיעידו אמת.

ואם לא מצד איסור של מדבר שקר תרחק מותר לאדם להשתמש בדרכים שונות בכדי להביא את הנתבע להודות באמת. וודאי שיש היתר להשתמש בהצגת מסרונים וכל מיני דרכים כדי לגרום לנתבע להודות באמת, דשימוש במסרונים אמיתיים, במקום שלא ברור שיש דבר שקר בדבר, מותר על פי דין, וכיוון שהוא מותר חובת בית הדין לעשות תחבולות לבירור האמת ולהשתמש בדרכים שונות להגיע לחקר האמת.
וכן היה מעשה שלמה בשתי הנשים שבאו לפניו דאמר בתחילה גזורו כדי שיוכל להגיע למיצוי האמת.
ומטעם זה מנהג בתי דין להציג ולבחון הצדדים באמצעים, ראיות ודרכים שונות ומשונות כדי שנוכל להגיע לבירור האמת. ומשכך יש לומר שזוהי זכותו וחובתו של בית הדין לאפשר גם הצגת מסרונים כדי שמתוך תגובת בעלי הדין לאמור במסרונים אלו נוכל להגיע לבירור האמת על ידי הודאת בעלי דין. או שנוכל ללמוד מתוך תגובתם על אומדנא המוכחת, בכדי לסייע לבית הדין לפסיקת הדין.
העולה מהאמור לעיל הוא:
(א) יש לבחון בכל מקרה לגופו האם ניתן לסמוך על הכתוב במסרון בכדי לקבוע בודאות שבעל המכשיר הסלולארי אכן כתב הדברים.
(ב) יש אפשרות להציג מסרונים לבעלי דין, כדי לעמת ולאמת אותם עם האמור במסרונים לצורך גילוי האמת.

לאור כל האמור לעיל, בית הדין קובע שאין מקום להסתמך על הדברים שנכתבו במסרונים כראיה, שאכן נכתבו על ידי בעל המכשיר הסלולארי שנחזה כשולח המסרון. כמו כן, מסרונים שנשלחים למכשיר האשה ממכשיר אחר, אין להם נאמנות של יותר מעד אחד, ובודאי היכן שאין הדברים מפורשים, שלכאורה אין במסרון שהתקבל במכשיר האשה ערך ראייתי כלשהו.

עוד יש לחקור בדיני הראיות כאשר הראיה נוצרה בעקבות חדירה לתוך רשותו הפרטית של האדם שכלפיו מוטחת הראיה ובכך פגעו בצינעת הפרט, האם יש לקבל ראיה זו.
שאלה זו מתחלקת לשתיים:
(א) האם מותר לכתחילה לייצר ראיה על ידי חדירה לצינעת הפרט.
(ב) במידה ואסור לכתחילה, האם בדיעבד ניתן להשתמש בראיה זו.
ידוע לכל חרם דרבנו גרשום שלא לפתוח אגרת חבירו ולקרוא בה, א"כ הוא הדין שאסור לפתוח את המכשיר הסלולארי של חבירו ולקרוא הודעות הממסר המופיעות שם.
מעתה ישאל השואל האם לפי זה לבעל אסור לפתוח מכתבים אישיים שאשתו מקבלת ?
מצינו בפוסקים שמותר לפתוח איגרת השייכת לגוי בכדי להציל עצמו:
כלומר כאשר אדם חש שהוא עלול להיפגע מותר לו להתעלם מחרם ר' גרשום ולעשות מעשה הנוגד את החרם כדי להציל את עצמו.
הדבר דומה להלכה המופיעה בגמרא: "עביד איניש דינא לנפשיה", אדם יכול לעשות דין לעצמו, כדי להציל עצמו מהפסד ממון. וכל שכן שמותר לאדם לעשות דין לעצמו כדי להציל עצמו מאיסור או חשש איסור.
היוצא לפי זה אם לדוגמא מגיע מכתב אישי לאשה, ולבעלה יש חשד שתוכן המכתב מכיל קשרים שהאשה מקיימת עם גבר זר, עומדת לבעל הזכות לפתוח את המכתב ולעיין בו כדי להציל עצמו מנישואין בעבירה.
זאת אומרת שהזכות לשמירת פרטיותו וצנעתו של היחיד קיימת כל עוד היא נוגעת לו ורק לו. אבל ברגע שלמעשיו הפרטיים יש להם השלכה ישירה על אנשים נוספים, הרי שזה כבר אינו ענינו הפרטי של הנפגע בלבד.
קיימת בחינה נוספת האם בכלל יש מקום לצנעת הפרט בין איש לאשתו, היות ובשטר התנאים שעורכים קודם הנישואין [בימינו כפי שמקובל בחוגים האשכנזים עורכים סעודת אירוסין שבה מתחייבים הצדדים בשטר התנאים] נאמר במפורש: "ואל יבריחו ואל יעלימו לא זה מזו ולא זו מזה, כי אם ידורו באהבה ובחיבה."
המשמעות של התחייבות זו שהיא כוללת בתוכה ב' סוגי התחייבויות:
(א) התחייבות ממונית שבני הזוג מתחייבים לא להעלים רכוש האחד מהשני.
(ב) התחייבות אישית לשקיפות מלאה בחיים האישיים שביניהם.
ההגדרה של התחייבות זו היא, שיש כאן ויתור סודיות הדדי בין בני הזוג בכל תחומי החיים, ולכן אין מקום לטענת פגיעה בצינעת הפרט.
התחייבות זו מעוגנת באותם חוקים שעוסקים בהגנה על פרטיותו של היחיד כמו בחוק יסוד כבוד האדם וחירותו:
"אין נכנסים לרשות היחיד של אדם שלא בהסכמתו". דהיינו שכאשר ניתנת הסכמה על ידי הצד שאמור להיות נפגע, אין כאן פגיעה בכבוד האדם.
"לא יפגע אדם בפרטיות של זולתו ללא הסכמתו". אף כאן החוק מתיר פגיעה בפרטיות הזולת אם ניתנה הסכמה על ידו שבכך הוא ויתר על זכות פרטיותו.
לאחר כל האמור לעיל, צריך לומר את ההגדרה הפשוטה ביותר, שבבני זוג נשואים חוק הגנת הפרטיות אינו רלוונטי ביניהם. היות וזהו טבעם של חיי הנישואין שהופכים את האינטימיות הפרטית של כל אחד לאינטימיות אחת משותפת, כהגדרת התורה "והיו לבשר אחד" .
אלא שמכל מקום במקרה הנדון לפנינו אף מבלי להיכנס לדיון האם קיימת בעיה חוקית, קיימת בעיה מהותית מאחר והראיה אינה אמינה וממילא אינה קבילה, מחמת ב' סיבות:
[if !supportLists](א) [endif]היות ובמכשיר סלולארי ניתן להשתיל הודעות sms, ובמקרה הנדון ההודעות נחשפו רק לאחר שהבעל הוציא באלימות את המכשיר מרשות האשה, כך ויתכן שהמסרונים שהבעל מעוניין להציג לפנינו הם מעשה ידיו להתפאר.
[if !supportLists](ב) [endif]האופן שבה נלקחה הראיה ע"י התובע מהנתבעת בברוטאליות מעיד על חוסר תום לב קיצוני המוכיח על חשד ליצירת ראיות מלאכותיות.

לפיכך נפסק אף ע"י בית הדין הרבני הגדול כי:
אין להיעתר לבקשת הבעל להציג מסרונים אלו כראיה להוכחת תביעתו.

 ויש לברר הדברים משני פנים:
1. האם ניתן לסמוך על האמור במסרונים כראיה בלעדית לפסיקה על פיה.

2. גם אם נקבע שאי אפשר לסמוך על המסרונים, האם יש להשתמש בהם באופנים אחרים לבירור האמת.

כשנרצה לדעת האם ניתן לסמוך על דברים הכתובים במסרונים ולפסוק על פיהם את הדין, נראה שיש לדמותם למכתב שנכתב על-ידי אדם, ואנו מזהים על פי כתב היד מיהו כותב המכתב, שיש לעיין האם ניתן לסמוך על מכתב כזה.

ב"אבני נזר" דן באישה שמצאו מכתב ממנה אצל הנחשד ובו כמה דברים מכוערים, וכתב דאם לא נכתב בו בפירוש שזינתה לא נחשב יותר מכיעור, וזה אם יתברר שזה כתב ידה, אך מה שהכתב דומה אל הפתקא שמודית שהיא שלה אינו ראיה מכמה טעמים. חדא כיוון שהפתקא הייתה אצל הבעל יש לומר זיופי זייף, ואם תמצי לומר שאי אפשר לזייף אות באות לבד רק חתימה לחתימה אם כן אי אפשר להכיר נמי, ואת"ל שאפשר להכיר בדמויי אות לאות א"כ כמו כן אפשר לזייף, ועוד דקיום על-ידי דמויי נ"ל דלא יועיל לאסור על בעלה כו' ולא יועיל רק אם יכירו בטביעת עין שהוא כתב ידה, אך אין מחוייבין לחקור על זה, שאם יחקרו ויתקיים לא יהא רק כיעור והא אין מוציאין רק בעדי כיעור [עם קלא דלא פסיק]. וכל זמן שלא יתקיים לא יצא הקול ומותרת היא וכו'. אך אם הבעל ירצה לברר לצאת ידי שמים אם יבואו עדים ויקיימו מכתבה שמכירים בטביעת עין שהוא כתב ידה ודאי חשיב כיעור ויוכל לגרשה בעל כרחה.

ובספר "עמק שאלה" דן באישה שיצא עליה קלא דלא פסיק והנחשד הודה על כיעור וגם הראה מכתבים ממנה שמבקשת ממנו שלא יגיד האמת כדי שלא לגרום חלישות דעת להוריה, וכתב דקדל"פ אינו כלום, ועדות הנחשד הוא רק עד אחד בכיעור ואינו כלום, והמכתבים אם נחשוב להודאה, מכל מקום הרי היא אומרת שלא היה כלום רק כיעור ואם כן אין כאן איסור, ואין זה דומה לשני עדים בכיעור, דאף שלא ראו רק כיעור מכל מקום אומרים אנו שודאי נעשה גם מעשה רע והם לא ראו זה, אבל כאן אם מחמת הודאתה הרי היא אומרת דלא היה רק כיעור ובזה ודאי אינה נאסרת על בעלה.

ועוד כיון דמפסדת כתובתה על-ידי הודאתה בכיעור וכאן שהיא לא כתבה רק שלא יגיד האמת וצריכים לדון על הודאתה מטעם מכלל לאו אתה שומע הן ובאיסורא דאית ביה ממונא ליתא. ועוד דקשה לומר שזה מיקרי הודאה דאולי הייתה כוונתה על דברים מכוערים שהיו בינם קודם שנשאת שגם זה היה בכלל הספור ועל זה ביקשה שלא יגיד האמת ואין כאן בירור לצרף הודאתה גם על כיעור אחרי שנשאת לאיש וכו'.

ובשו"ת "כתב סופר" כתב דמזה שכתבה לנחשד דברים המוכיחים שזינתה א"כ שוויה אנפשה חתיכה דאיסורא, ובהודאת פיה ויש רגלים לדבר מוציאין, וגם להחולקים שם מכל מקום כאן איכא קלא דלא פסיק ועדי כיעור דמוציאין מבעל ורק באיכא בנים אין מוציאין. וודאי בצירוף אמירה דידה מוציאין.

ז) ויש ללמוד מדבריהם מספר הלכות: חדא שאנו צריכים להיות בטוחים שזה אכן כתב ידה של האישה. אבל אם אין אנו בטוחים לא נסמוך על קיום, דחיישינן לזיוף.

כמו כן, הדברים צריכים להיות ברורים שאמנם הייתה הודאה של האישה בזנות. אך במקום שאין הודאה על זנות ואפילו יש הודאה של האישה בכיעור, אין לנו אלא מה שנכתב בו, ובהודאה בכיעור לא מפקינן. ועוד שמעינן שאם המכתב היה בכתב יד של הבועל לכאורה ונכתבו בו דברים שמשמעותם שעשו מעשה כיעור, אין כאן יותר מעד אחד המעיד בכיעור ואינו כלום במקום דליכא רגלים לדבר ואין קלא דלא פסיק.

ולפיכך אף אם היה מקום להתיר להציג המסרונים, יש לדון בתחילה מהם הדברים הכתובים בהם, האם יש בהם הודאת האישה בזנות או שאין בהם הודאה שכזאת. ואף אם יש מסרונים מהבועל לכאורה, אין בדברים שנכתבו על ידו בכדי לאסור את האישה, אפילו אם נכתבו דברים מפורשים של זנות עמה או דברים שמורים על מעשה כיעור בין שניהם, וכל מסרון שהוא פחות מדברים אלו אין בו ממש.

ויש להוסיף עוד שבעניין מסרונים אין אנו צריכים לכל זה, דהרי כבר כתב ה"אבני נזר" שצריך להיות ברור שזה כתב ידה של האישה, וברור שהדברים לא מזויפים.

בנידון שלפנינו שרצון הבעל להציג מסרונים, אין אנו יכולים לסמוך על הכתוב שהרי הכתוב הוא כתב אלקטרוני וברור שאי אפשר לזהות מי כתב הדברים. ואף אם תרצה לומר שאנו יכולים לדעת מאיזה טלפון נשלחו המסרונים ולקבוע שבעל המכשיר הוא השולח, ובכך לקבוע שהמסרונים שיצאו מהטלפון של האישה נכתבו על ידה, הרי ברור שהעובדה שהדברים כתובים במכשיר של האישה אין בהם בכדי להורות שאכן בעל המכשיר הוא זה ששלח את המסרונים.

ועוד מכיוון שהמכשיר הסלולרי של האישה היה ברשותו של הבעל היה ביכולתו לכתוב מסרונים כאוות נפשו. ובר מדין אפילו המכשיר לא היה בידו, הרי אנחנו יודעים ממעשים בכל יום שדרך בני אדם להניח את המכשיר הסלולרי במקומות שונים ובמקרים רבים אין מניעה מאדם זר לכתוב מסרונים במכשיר שאינו שלו. ואם כן מי יאמר שהאישה היא זו שכתבה את המסרונים (אם אכן ברצונו להסתמך על מסרונים שכתבה) ולא אדם אחר כתבם. ואין בעובדה שהמסרונים היו במכשיר הסלולרי שלה בכדי להורות שהאישה היא זו שכתבה את המסרונים.

והוא הדין לעניין המסרונים שנשלחו לטענת הבעל מהמכשיר של הבועל לכאורה לאישה, מי יאמר לנו שהוא אכן שלח המסרונים במכשיר שלו, ואולי אחר שלח מסרונים אלו.
ולפיכך אין אפשרות לקבוע בוודאות שהוא שלח את המסרונים שיצאו מהמכשיר שלו. והנה במכתב שנמצא שכתוב בו דברים המורים על הודאה של פלוני במעשה מסוים, אך לא נוכל לקבוע בוודאות שהוא כתבו. אין בדברים כלום, ואין בזה משום הודאת בעל דין.

מלבד כל זאת יש כיום אפשרויות טכניות של שליחת מסרונים למכשיר סלולרי תוך התחזות והצגת מצג שווא שהמסרון נשלח ממכשיר סלולרי מסוים. דבר זה של יצירת מצג שווא, שלפיו נשלחו מסרונים מטלפון מסוים למכשיר אחר, יכול להיות באופן חוקי ובאופן לא חוקי על-ידי מי שיש לו ידיעה טכנית בדברים אלו. עם התפתחות הטכנולוגיה אדם יכול למצוא בקלות באינטרנט את האופנים בהם יוכל לבצע מצג שווא ולפיכך אין כל ודאות שאם מצאנו על צג של מכשיר סלולרי מסרון שנשלח ממכשיר סלולרי אחר, שמסרון זה אכן נשלח מאותו מכשיר.
ח) ויש לדמות זה למה ששנינו במסכת גיטין:

"מי שהיה מושלך לבור ואמר כל השומע את קולו יכתוב גט לאשתו, הרי אילו יכתבו ויתנו."

ופירש רש"י: "כל השומע קולו ופירש שמו ושם עירו."

ובגמרא שם: "וליחוש שמא שד הוא… וליחוש שמא צרה (אחת הנשים השונאות אותה) היא…"

כלומר שאף אם אנו שומעים מישהו שמכריז שיתנו גט, בכל מקום שיכול להיות שאחר מתחזה לומר הדברים בשמו (כגון שד או צרה), לא נסמוך על הכרזה זו לכתוב הגט. והוא הדין בנידון דידן אף אם השיחה יצאה מהמכשיר הסלולרי של האישה, כל היכא שיש לתלות שמישהו אחר עשה זאת אין לסמוך על המסרון ולקבוע בוודאות שנכתב על ידה או שיצא מהמכשיר הסלולרי שלה.

ואף שמגדולי הפוסקים הוכיחו מכאן שיש לסמוך על טביעת עין של קול אדם, שהשומע מכיר בטביעת קול מי הוא הבעל המדבר, ודומה ואולי עדיף מכתב ידו. ואפילו הכי אמרו כל היכא שיש ספק שמא מישהו מתחזה בשמו, אין לסמוך על זה. ודנו האחרונים אם מועיל טביעת קול לכל ענין. ויש שאמרו שבעינן גם שיהיה סימן נוסף. ועכ"פ מוכח שאף שיש היכר גמור שהדיבור הוא דיבורו של פלוני, כל היכא שיש אפשרות שמישהו אחר התחזה לעשות כן בשמו, אין לסמוך על הדברים בודאי.

ואם כן הדברים קל וחומר לנידון דידן שבמסרון אין לנו טביעת עין עצמית מיהו השולח. ולפיכך מכיוון שיש אפשרות שמישהו אחר יעשה פעולה לשליחת מסרון, באופן שנחשוב שהמסרון הגיע ממכשיר סלולרי מסוים, אין לכאורה לסמוך על ראיה זו כלל. ולפיכך על פניו אין למסרון כזה ערך ראייתי כלשהו כשהוא עומד לכשעצמו. ועכ"פ עד שיוכח (אם אפשר להוכיח) ששולח המסרון הוא בעל המכשיר הסלולרי.

ט) עם זאת מכיוון שמוטל על בית הדין לדון דין אמת לאמיתו, ואסור לבית הדין לדון דין מרומה, הרי מנהג בתי דין לשמוע עדים שאינם כשרים בהכרח על פי ההלכה, לבחון תגובת הצדדים לבדיקה במכונת אמת, למרות שיש פקפוק רב במהימנותה. ולפיכך בית הדין נוקט באמצעים שונים כדי לבדוק עמדות הצדדים שמתוכם הרבה פעמים בעל דין מודה בעובדות, אף שלא הובאו הוכחות הלכתיות חותכות כנגדו. ועל כורחך שזו חובת בית הדין למצות הבירור וכעין ששנינו בסוטה:

"דמסקינן לה ומחתינן לה כדי לייגעה."

ופירש רש"י: "… ותודה כשתראה בצרתה."

וכן במסכת סנהדרין: "מסיעין את העדים ממקום למקום כדי שתיטרף דעתן ויחזרו בהן."

ושמע מינה שחובת בית הדין להיות אקטיביים במעשיהם לבירור האמת, ולא סגי באזהרה גרידא שיעידו אמת.

וכן פסק הרמב"ם: "ומסיעין אותן מענין לענין בעת השאלה כדי שישתוקו או יחזרו בהם אם יש בעדותן דופי."

"לפיכך מאיימין אף על עדי ממון. וכיצד מאיימין על עדי ממון מאיימין עליהן בפני הכול, ומודיעין אותם כוח עדות השקר, ובושת המעיד בה בעולם הזה, ולעולם הבא."

וכן בתוספות למסכת יומא כתבו לגבי כסא שלמה: "ושניים אריות עומדים אצל הידות ושנים עשר אריות וגו'… שכשהיו באים עדים להעיד בפניו היו אריות שואגים ונוהמים כמו שיש במדרש ומתוך כך מתפחדים להעיד עדות שקר."

כלומר שמשתמשים באמצעים חיצוניים לבירור האמת.

וכן נראה מפסק הרמב"ם: "אמר לו בוא ועמוד עם העד ולא תעיד, כדי שיראה הלווה ויפחד ויעלה על דעתו שאתם שני עדים ויודה מעצמו, הרי זה אסור לעמוד ולהראות שהוא עד, אע"פ שאינו מעיד, ועל זה וכיוצא בו נאמר מדבר שקר תרחק."

כלומר אם לא מצד איסור של מדבר שקר תרחק מותר לאדם להשתמש בדרכים שונות בכדי להביא את הנתבע להודות באמת. וודאי שיש היתר להשתמש בהצגת מסרונים וכל מיני דרכים כדי לגרום לנתבע להודות באמת, דשימוש במסרונים אמיתיים, במקום שלא ברור שיש דבר שקר בדבר, מותר על פי דין, וכיוון שהוא מותר חובת בית הדין לעשות טצדקי לבירור האמת ולהשתמש בדרכים שונות להגיע לחקר האמת. ואבוה דהאי דינא הוא מעשה שלמה בשתי הנשים שבאו לפניו דאמר בתחילה גזורו כדי שיוכל להגיע למיצוי האמת.
וכן כתבו מגדולי הפוסקים על חובת הדיין לחקור כדי שהדין לא יהא מרומה:
"ודרשו ושאלו בכמה דברים שהיה ראוי שישיב רבי ישראל על כל שאלה ושאלה, כדי שיתברר הדבר ויצא הדין לאמתו, והוא הסתיר במחשך מעשיו ודבריו, ולא רצה להשיב על שאלותם, פן יתפס בדבריו ויתברר השקר, ומן הדין היה לו להשיב על כל חקירות ודרישות שעשו שכל דיין שדן דין אמת לאמתו, משרה שכינה בישראל, שנאמר אלהים נצב בעדת אל ואמרינן לאמתו, זהו דין מרומה, כשבא לפניו דין מרומה, יש לו לדיין לחקור ולדרוש בכל מיני חקירות ודרישות עד שיצא הדין לאמתו.
והא דאמרינן בפרק שבועת העדות מנין לדיין שיודע בדין שהוא מרומה שלא יאמר הואיל ועדים מעידין בפני, אחתכנו, ויהא קולר תלוי בצואר העדים, תלמוד לומר מדבר שקר תרחק. כלומר, שיש לו לדיין להסתלק מדין מרומה שלא לדונו. ובפרק קמא דסנהדרין משמע, שזכות תחשב לו, שהוא משרה שכינה בישראל, אם הוא דן דין מרומה ודורש וחוקר כדי להוציאו לאמתו. וכשהתובע טוען ברמאות, אז יסתלק הדיין ויפסיד הרמאי ברמאותו, שלא ימצא מי שישתדל בדינו לפסקו. וכשהנתבע טוען ברמאות, אם יסתלק הדיין מפני שהוא טוען ברמאות, נמצא שהוא משתכר ברמאותו, שלא ימצא מי שישתדל בדין, וישאר הגזל בידו, אלא מה יעשו הדיינים, יחקרו וידרשו בכל מיני חקירות ודרישות להוציא הדין לאמתו, שאחד דיני ממונות ואחד דיני נפשות צריכים דרישה וחקירה, שנאמר משפט אחד יהיה לכם, אלא מה טעם אמרו רבנן דיני ממונות לא בעי דרישה וחקירה, כדי שלא תנעול דלת בפני לוין. נמצא, כשהנתבע טוען ברמאות, לא שייך האי טעמא, ובעי דרישה וחקירה, וצריך הנתבע להשיב על כל מה שישאל הדיין. ואם אינו רוצה להשיב לדיין, ומכסה ומעלים דבריו ומשיב תשובות גנובות, כדי שלא יוכל הדיין לעמוד על אמתת הדין, מה יעשה הדיין לזכותו אי אפשר, מאחר שנראה לו דין מרומה, כדאיתא בפרק שבועות העדות, ואם יסתלק מן הדין, היינו זכות, כי בזה יפטר, אם שום דיין לא יזקק לדונו מפני שהוא טוען ברמאות ואינו רוצה להשיב על חקירות ודרישות, ונמצא חוטא נשכר. ועל זה ועל כיוצא בזה נאמר אין לו לדיין אלא מה שעיניו רואות, וכיון שנראה לדיין שאם היה זה משיב על שאלותיו היה הדבר מתברר, ומחמת שלא יתברר הוא כובש דבריו, אם כן יעשה הדיין כאלו השיב ונתברר שקרו, ויחייבנו מאומד הדעת, אף על פי שאינו יכול לברר שקרו בביאור ובפירוש. מאחר שהעדר הביאור בא מחמת רמאותו, שאינו רוצה להשיב על חקירות ודרישות כדי שיתברר שקרו, אומדנא דמוכח הוא, ורשאי דיין מומחה לדון באומדנא דמוכח כזה.

ואין זה נקרא דברים שבלב, מאחר שהיא סברא מוכחת, ועוד דדין זה היה יכול להתברר אלו היה רוצה להשיב על שאלות הדיין, ומאחר שאינו רוצה להשיב, כדי שלא יתברר הדבר, הרי הוא כמודה במקצת שקרו, וראוי לדונו באומדנא דמוכח. כיון דחזינא, דדבר שאין יכול להתברר כלל דן אותו ר' בנאה באומדנא דמוכח, כל שכן בנדון זה, שהרמאי מונע ההתבררות והעדרת האמת, שראוי לדונו לפי אומד דעתו. והחכם רבי בנאה למד דין זה משלמה המלך, במעשה שבא לפניו על שתים נשים זונות, שדן אותן באומד הדעת, שנראה לו שרחמי האם נכמרו על בנה, ונתן לה הילד החי והופיעה רוח הקדש בבית דינו של שלמה המלך ע"ה ואמרה כי היא אמו."

ומטעם זה מנהג בתי דין להציג ולבחון הצדדים באמצעים, ראיות ודרכים שונות ומשונות כדי שנוכל להגיע לבירור האמת. ומשכך יש לומר שזוהי זכותו וחובתו של בית הדין לאפשר גם הצגת מסרונים כדי שמתוך תגובת בעלי הדין לאמור במסרונים אלו נוכל להגיע לבירור האמת על-ידי הודאת בעלי דין. או שנוכל ללמוד מתוך תגובתם על אומדנא המוכחת, בכדי לסייע לבית הדין לפסיקת הדין.

העולה מהאמור לעיל הוא:
(א) יש לבחון בכל מקרה לגופו האם ניתן לסמוך על הכתוב במסרון בכדי לקבוע בוודאות שבעל המכשיר הסלולרי אכן כתב הדברים.

(ב) יש אפשרות להציג מסרונים לבעלי דין, כדי לעמת ולאמת אותם עם האמור במסרונים לצורך גילוי האמת.

י) יש להוסיף שבענייננו, חקר בא כוח הבעל את הבועל לכאורה, הלה הודה שיש לו קשרים מקצועיים עם האישה, אך הכחיש בכל תוקף קשר מעבר לכך. גם האישה הכחישה קשרים אלו. ולפיכך לאחר שנשמעו דבריהם לפני ביה"ד, אין מקום לעמת אותה עם הכתוב במסרונים הנ"ל.

ועל כל פנים בכל מקרה שצד מן הצדדים מעונין להציג מסרונים לפני בית הדין, יש לבית הדין לעיין וליתן החלטה בכל מקרה לגופו, אחרי בירור נסיבות העניין ועוד חזון למועד.

לאור כל האמור לעיל, בית הדין קובע שאין מקום להסתמך על הדברים שנכתבו במסרונים כראיה, שאכן נכתבו על-ידי בעל המכשיר הסלולרי שנחזה כשולח המסרון. כמו כן, מסרונים שנשלחים למכשיר האישה ממכשיר אחר, אין להם נאמנות של יותר מעד אחד, ובוודאי היכא שאין הדברים מפורשים, שלכאורה אין במסרון שהתקבל במכשיר האישה ערך ראייתי כלשהו.

והנה בנידון דידן שהבעל השתלט באלימות על המכשיר הסלולרי של האישה וצילם המסרונים ממכשיר זה, יש לדמות דבר זה לכך שאסור לאדם לעמוד ליד עֵ ד כדי שיחשבו שגם הוא עֵ ד, משום שעובר על "מדבר שקר תרחק".

שאף כאן הבעל רוצה להשתמש בדבר עבירה שעשה, כדי לנסות ולהביא את האישה להודות בדבר שלדעתו עשתה, אסור לבית הדין לאפשר לבעל להשתמש בדברים אלו לבירור טענותיו, וכדאמרינן "צדק צדק תרדוף" – צדק בצדק תרדוף, ולכן גם על פי דין על בית הדין למנוע מהבעל להציג מסרונים אלו.

ולפיכך דוחים בקשת הבעל להציג המסרונים שלטענתו הוצאו מהמכשיר הסלולרי של האישה כראיה לתביעתו, וזאת משני טעמים:

(א) כל עוד לא יוכח לבית הדין בוודאות שהמסרונים נכתבו על-ידי האישה או על-ידי הבועל לכאורה, אין בית הדין יכול לסמוך על הכתוב בהם.

(ב) מכיוון שהבעל עבר ופגע במזיד בפרטיות של אשתו, בית הדין מנוע על פי דין ועל פי חוק לקבל ראיה שהושגה באלימות ובאופן לא חוקי ותוך פגיעה בפרטיות.

עוד יש לחקור בדיני הראיות כאשר הראיה נוצרה בעקבות חדירה לתוך רשותו הפרטית של האדם שכלפיו מוטחת הראיה ובכך פגעו בצנעת הפרט, האם יש לקבל ראיה זו.

שאלה זו מתחלקת לשתיים:
(א) האם מותר לכתחילה לייצר ראיה על-ידי חדירה לצנעת הפרט.

(ב) במידה שאסור לכתחילה, האם בדיעבד ניתן להשתמש בראיה זו.

ידוע לכל בר בי רב חרם דרבנו גרשום שלא לפתוח אגרת חברו ולקרוא בה, א"כ הוא הדין שאסור לפתוח את המכשיר הסלולרי של חברו ולקרוא הודעות הממסר המופיעות שם.

מעתה ישאל השואל: האם לפי זה לבעל אסור לפתוח מכתבים אישיים שאשתו מקבלת?

מצינו בפוסקים שמותר לפתוח איגרת השייכת לגוי בכדי להציל עצמו:

"נלע"ד שמי שפותח אגרת הגוי בכדי להציל את עצמו, ולהיות מציל דבכה"ג לא גזר רבינו גרשום והיתר גמור הוא… וכמה דברים התירו חז"ל משום דבר האבד ובמציל מידם."

כלומר כאשר אדם חש שהוא עלול להיפגע מותר לו להתעלם מחרם דר"ג ולעשות מעשה הנוגד את החרם כדי להציל את עצמו.

הדבר דומה להלכה המופיעה בגמרא: "עביד איניש דינא לנפשיה" – [אדם יכול לעשות דין לעצמו] כדי להציל עצמו מהפסד ממון. וכל שכן שמותר לאדם לעשות דין לעצמו כדי להציל עצמו מאיסור או חשש איסור.

היוצא לפ"ז אם לדוגמה מגיע מכתב אישי לאישה, ולבעלה יש חשד שתוכן המכתב מכיל קשרים שהאישה מקיימת עם גבר זר, עומדת לבעל הזכות לפתוח את המכתב ולעיין בו כדי להציל עצמו מנישואין בעבירה.

זאת אומרת שהזכות לשמירת פרטיותו וצנעתו של היחיד קיימת כל עוד היא נוגעת לו ורק לו. אבל ברגע שלמעשיו הפרטיים יש להם השלכה ישירה על אנשים נוספים, הרי שזה כבר אינו ענינו הפרטי של הנפגע בלבד.

יתירה מכך אנו מוצאים בגמרא:
"תניא אמר רבי עקיבא פעם אחת נכנסתי אחר רבי יהושע לבית הכסא ולמדתי ממנו ג' דברים… אמר לו בן עזאי עד כאן העזת פניך ברבך. אמר לו תורה היא וללמוד אני צריך."

מקרה נוסף מובא שם בגמרא:

"רב כהנא על גנא תותיה פורייה דרב [רב כהנא נכנס לביתו של רב ונשכב מתחת למיטתו ], שמעיה דשח ושתק… [שמע רב כהנא את רב משוחח עם אשתו כאשר שניהם שוכבים במיטתם] אמר ליה דמי פומיה דאבא כדלא שריף תבשילא [רב כהנא תוך כדי שכיבתו מתחת למיטתם העיר לרב על התנהגותו] אמר ליה כהנא הכא את פוק דלאו אורח ארעא [כאשר רב גילה שרב כהנא שוכב מתחת למיטתם, אמר לו צא היות ואין זה דרך ארץ]. אמר לו, תורה היא וללמוד אני צריך."

מקרים אלו עוסקים בגדולי תורה בתקופת התלמוד ומכאן רואים שכדי ללמוד ולדעת דיני תורה על בוריים אין מקום לצנעת הפרט. אם כן קל וחומר שאין מקום לצנעת הפרט כדי להינצל מאיסורי תורה.

כמו כן, אנו מוצאים גמ' מפורשת במסכת סנהדרין (שבית-הדין מכריעים את הדין על בסיס ראיה שנוצרה באיסור גמור): "פלוני רבעני לרצוני… רבא אמר אדם קרוב אצל עצמו ואין אדם משים עצמו רשע".

שביה"ד מפצל את עדותו של הנרבע (במונח הלכתי זה מוגדר "פלגינן דיבורא") ולגבי עצמו הוא לא נאמן, ואילו לגבי הרובע הוא נאמן כעֵד להצטרף עם עוד עֵ ד נוסף כדי לחייבו בדין מיתה. כאמור זו עדות שנובעת ממעשה עבירה גמור.

קיימת בחינה נוספת האם בכלל יש מקום לצנעת הפרט בין איש לאשתו, היות ובשטר התנאים שעורכים קודם הנישואין [בימינו כפי שמקובל בחוגים האשכנזים עורכים סעודת אירוסין שבה מתחייבים הצדדים בשטר התנאים] נאמר במפורש: "ואל יבריחו ואל יעלימו לא זה מזו ולא זו מזה, כי אם ידורו באהבה ובחיבה."

המשמעות של התחייבות זו שהיא כוללת בתוכה ב' סוגי התחייבויות:
(א) התחייבות ממונית שבני הזוג מתחייבים לא להעלים רכוש האחד מהשני.

(ב) התחייבות אישית לשקיפות מלאה בחיים האישיים שביניהם.

ההגדרה של התחייבות זו היא, שיש כאן ויתור סודיות הדדי בין בני הזוג בכל תחומי החיים, ולכן אין מקום לטענת פגיעה בצנעת הפרט.
התחייבות זו מעוגנת באותם חוקים שעוסקים בהגנה על פרטיותו של היחיד כמו בחוק יסוד כבוד האדם וחירותו:

"אין נכנסים לרשות היחיד של אדם שלא בהסכמתו". דהיינו שכאשר ניתנת הסכמה על-ידי הצד שאמור להיות נפגע, אין כאן פגיעה בכבוד האדם.

"לא יפגע אדם בפרטיות של זולתו ללא הסכמתו". אף כאן החוק מתיר פגיעה בפרטיות הזולת אם ניתנה הסכמה על ידו שבכך הוא ויתר על זכות פרטיותו.

לאחר כל האמור לעיל, צריך לומר את ההגדרה הפשוטה ביותר, שבבני זוג נשואים חוק הגנת הפרטיות אינו רלוונטי ביניהם. היות וזהו טבעם של חיי הנישואין שהופכים את האינטימיות הפרטית של כל אחד לאינטימיות אחת משותפת, כהגדרת התורה "והיו לבשר אחד".

אלא שמכל מקום במקרה הנדון לפנינו אף מבלי להיכנס לדיון האם קיימת בעיה חוקית, קיימת בעיה מהותית מאחר והראיה אינה אמינה וממילא אינה קבילה, מחמת ב' סיבות:

(א) היות ובמכשיר סלולרי ניתן להשתיל הודעות SMS ,ובמקרה הנדון ההודעות נחשפו רק לאחר שהבעל הוציא באלימות את המכשיר מרשות האישה, כך ויתכן שהמסרונים שהבעל מעוניין להציג לפנינו הם מעשה ידיו להתפאר.

(ב) האופן שבה נלקחה הראיה על-ידי התובע מהנתבעת בברוטאליות מעיד על חוסר תום לב קיצוני המוכיח על חשד ליצירת ראיות מלאכותיות.

לפיכך נפסק אף על-ידי בית הדין הרבני הגדול כי:
אין להיעתר לבקשת הבעל להציג מסרונים אלו כראיה להוכחת תביעתו.