הן אבנר
 
 
 
 
 
לתיאום פגישת ייעוץ אישית התקשרו
 
073-7764001
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
צרו קשר עם אבנר הן – טוען רבני, מגשר ובורר מוסמך
 
 
 
 
 
 
 
השדות המסומנים ב-* הם שדות חובה
 
** לא נשתמש או נעביר את המידע האישי שלך
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 

משמורת משותפת – בהתאם להלכה ולאור המגמה המתחדשת

 
בית הדין הרבני דן במשמורת משותפת לבן משותף, בית הדין נראה שמתייחס בצורה אוהדת כלפי המשמורת המשותפת, אך לא מתנה אותה דווקא כהגדרות המקובלות בחוק.
בעת האחרונה הולכת ורווחת התפישה כי קיימת מעלה גדולה בקביעת משמורת משותפת, אשר מטילה אחריות הורית על שני ההורים גם יחד.
ואמנם, בדרך כלל מקובל להציב תנאי סף לקביעה זו:
א. מסוגלות הורית טובה דומה או שווה של שני ההורים.
ב. רמה גבוהה של שיתוף פעולה בין ההורים וטיב התקשורת ביניהם.
ג. רצון הילד.
ד. מעורבות רבה של שני ההורים בחיי הילדים.
ה. קיומו של קשר טוב ותקין בין שני ההורים לבין כל אחד מהילדים.
ו. מגורי ההורים בסמיכות זה לזו, ותפיסת הילדים את שני הבתים כבתים מרכזיים בחייהם.
ברם, כמדומני שלמעשה הדבר לא נצרך בכל מקרה, ואבאר הדברים.

מהותה של ה"משמורת"
התפיסה הוותיקה גרסה כי ענין המשמורת הוא בעל משקל רב, ולכן התחבטה רבות בשאלת ההורה המשמורן. ברם, בהתאם לתפיסה המתחדשת, מעמד המשמורת הוא סמלי בעיקר. תפישה זו אפשר למצוא בעקרונות ועדת שניט וכן ראה מאמרו של ד"ר יואב מאז״ה – "אכיפה של הסדרי ראיה":
עם זאת, קביעת המשמרות היא קביעה של סטטוס אשר אינה נושאת עמה תוכן רב. עיקר מעמד ההורים נובע מאפוטרופסותם, ולא משאלת המשמורת. למעשה, חובות וזכויות ההורים בנוגע לילדיהם נקבעו בחוק הכשרות המשפטית והאפוטרופסות, אשר מפרט בהרחבה את חובות וזכויות ההורים. חוק זה קובע במפורש כי שני ההורים הם האפוטרופוסים הטבעיים של ילדיהם, דבר שאינו מושפע משאלת המשמורת.
ההורה המשמורן אמנם זכאי להטבות סוציאליות שונות בגין היותו הורה משמורן (כדוגמת הנחה בארנונה, קצבה מהביטוח לאומי וכדומה), אך מבחינת חלוקת האחריות ההורית בין שני ההורים, העובדה שהורה אחד הוא משמורן וההורה השני אינו משמורן, אינה נושאת עמה השלכות משפטיות, בדמות סמכויות יתר של ההורה המשמורן בנוגע לטיפול בילד. לפיכך אין למעשה משמעות מהותית לעובדה כי הורה אחד הוא משמורן וההורה השני אינו משמורן.
דברים ברוח דומה קבעה אף ועדת שניט בדו"ח הביניים שלה, שם נקבע כי יש לדאוג כי שני ההורים ימלאו את אחריותם ההורית, בלי קשר לשאלת המשמורת. למעשה הועדה ביטלה את מושג המשמורת כליל.
אף אם נקבל את עיקר דבריו, מכל מקום, בנקודה אחת יש לחלוק על האמור בדבריו.
אף אם נצא מנקודת הנחה כי המשמורת היא בעיקר מושג ״חלול״, עדיין אין מכך כדי להסיק כי יש לבטל מושג זה ולדבר רק על החזקת והמצאות הילדים, אלא אדרבא, יש למנף סטטוס זה של "משמורת" לצרכים מעשיים חיוביים. יש לאתגר את ההורים (אלו השואפים לקבל משמורת) להוכיח את היכולות שלהם באשר לטיפולם בילדים ובאשר לנרמול הקשר הבסיסי עם הצד השני בענייני הילדים, כדי שיזכו לקבלת משמורת משותפת. תואר זה של "הורה משמורן" חשוב אף בצד הסמלי שלו. גם ההורים וגם הילדים (ובנידון דנן – הילד) צריכים להרגיש שוויון בקשר ההורי ובנטל ההורי, ללא קבלת מסר או תחושה שהורה זה שווה יותר או פחות.
לענ"ד אם נקבל עיקרון הנחה זו, סוגיית המשמורת היא בעיקר סמלית, כאשר ענין החזקת הילדים בפועל (מקום הימצאותו הפיזית של הילד) נמדד בהתאם לטובת הילד ובהתאם לכללי ההלכה בענין זה, הנמדדים בעיקר לפי טובת הילד.

משמורת ילדים על פי דעת תורה
נציין כי בהלכה אין מושג של "משמורת" אלא רק החזקת הילדים בפועל, ענין שנקבע בכללים מסודרים, אשר מהותם היא טובתם של הילדים. ונבאר ביתר פירוט.
כידוע, הדיון ההלכתי בדבר החזקת ילדים אינו נסוב סביב זכות האב או זכות האם, אלא סביב טובת הילדים.
כך כתב המהרשד"ם:
כללא דמילתא, כי כל זכות שאמרו 'הבת אצל האם לעולם', בזכותה דברו ולא בזכות האם, וכן בבן עד שש, בזכות הבן דברו ולא בזכות האם, דבן עד שש בצוותא דאימיה ניחא ליה. אם כן, כל שיראה לאב או לאפוטרופוס שהוא חוב לבן או לבת, הרשות בידם, שיכולם לומר לאם 'מה שאמרו שהבת אצלך לא אמרו אלא בזכות הבת, והנה אנו רואים שחוב הוא לה שתעמוד אצלך'.
שחכמים דברו על הסתם. אמנם אם יראה בעין שתקנת הבת אינה להניחה אצל אמה, ודאי ואין ספק שיש כח לבית הדין לראות על תקנתה.
וכן כתב המבי"ט:
למדנו מכאן שתגדל הבת אצל אמה שתלמד לה אומנות נשים וצניעות דרך נשים, ואם כן אפילו נתרצית האם לתתן לאב – חייב להחזירן כשתרצה היא להחזירן לביתה, כי מה שאמרו הבת אצל אמה, לא בשביל קירוב ואהבת האם לבת יותר מן האב נגעו בה, אלא לתיקון הבת שתלמוד דרך נשים עם אמה כדאמרן, ואם כן מה לי שנתרצית לתתה לו אז וחזרה ונתרצית לקחתה אצלה, או שהיתה אצלה מקודם.
עוד כתבו פוסקי דורנו שדין זה של בת אצל אמה הוא רק תקנה ולא מעיקר הדין, ואחת ההשלכות מקביעה זו, שאחר הגירושין האב זכאי להחליט בדבר חינוכה של הבת ולא האם, אף שהבת בפועל אצל אמה.
כן מצוין להלכה גם בפסקי דין רבניים:
החזקת הילדים איננה שאלה של זכות האב או זכות האם כי אם טובת הילדים והיא הקובעת, ולכן אם בית הדין רואה שטובת הבן הוא שיהיה אצל האם גם לאחר גיל שש, משאירים אותו ברשות האם והאב חייב במזונותיו.
כי ההלכות בדבר החזקת ילדים אינן הלכות בטובת ההורים, אלא הלכות בטובת הילדים, אין הבן או הבת חפץ לזכויות אב או אם. אין כאן זכויות לאב או לאם, רק חובות עליהם ישנן כאן, שמחויבים הם לגדל ולחנך את ילדיהם. ובבוא בית הדין לקבוע בדבר מקומו של הילד, בדבר המגע בינו ובין הוריו, רק שיקול אחד נגד עיניו והוא, טובתו של הילד אצל מי תהיה ובאיזו אופן תהיה וכו'.

וכל זה מתבסס על תשובות המיוחסות לרמב"ן שכתב: ולעולם צריך לדקדק בכלל הדברים אלו אחר מה שיראה בעיני בית הדין בכל מקום ומקום שיש בו יותר תיקון ליתומים, שבית דין אביהם של יתומים לחזור אחר תקונן.
והוא כלל גדול בהלכה ובפוסקים שונים: הכול תלוי בראות בית הדין באיזה מקום יש תקנה לילד יותר.

בית הדין קובע מהי טובת הילד
בענין השאלה מהי אכן טובת הילד, אין כללים קבועים, ומתפקידו של בית הדין להכריע בשאלה זו על פי הנתונים העומדים לפנינו - בכל מקרה לגופו.
עיקרון זה של טובת הילד ותפקיד ביה"ד בקביעת טובתו זו, מובא מפורשות גם ברמ"א על השולחן ערוך: "ודוקא שנראה לבית הדין שטוב לבת להיות עם אמה, אבל אם נראה להם שטוב לה יותר לישב עם בית אביה, אין האם יכולה לכוף שתהיה עמה."
כי חכמי התלמוד אמרו על הסתם, דסתם דמילתא הבת אצל האם, והבן גם כן בקטנותו, ואחר כך עם האב וכו' שכל זה תיקון הולד על הסתם, אבל אם ראו בית הדין שאין בזה תיקון אלא אדרבא קלקול, מחזירין אחר תקנתן כפי ראות עיני הדיינים. וכל הפוסקים הסכימו לזה שהכול תלוי כפי ראות עיני בית הדין מה שהוא תיקון לולד.
הרי שאין כלל קבוע בדבר מקום הילדים, אלא ישנו רק כלל קבוע
עולה מכל האמור שזהו אכן תפקידו של בית הדין לקבוע מה היא טובת הילד בענין משמורתו וחזקתו. בדרך כלל בית הדין מתייחס בהחלטתו אף על דוחות גופים מקצועיים הבוחנים את טובת הילד, אך נדגיש כי גופים אלו משמשים רק כלי-עזר לבית הדין בקבלת החלטותיו, ואינם "המילה האחרונה" בקביעת טובת הילד או באשר להסדרי השהות וקביעת המשמורת.

מסקנת הדברים בתפיסה ההלכתית
נמצאנו למדים מכל האמור כי עיקר העניין בהלכה הוא מקום הימצאותם של הילדים, המקום הפיזי, האם יש להעדיף שיימצאו אצל האב או אצל האם, והחילוק בין בנים ובנות, הכול בהתאם לטובת הילד ושיקול דעת של בית הדין. ברם, סוגיית ההגדרה של "משמורת" אינה בכלל זה, כל עוד וזו הגדרה רשמית המכילה בתוכה אפשרות לקבלת זכויות וכד' לטובת ההורה המשמורן, אך אינה מעניקה שום משמעות לטובתו של הילד עצמו מעבר למקום הימצאותו הפיזית.

מן הכלל את הפרט – ביחס לנידון שלפנינו
לאור התפיסה ההלכתית שהוצגה לעיל ולאור התפיסה המחודשת במושג המשמורת, לפיה אין במבחן המציאות משמעות למושג זה, כמתואר לעיל מאת ד"ר יואב מאז"ה ( תפיסה שכאמור, עדיין צריכה עיון ובחינה מדוקדקת ), קל להבין כי יהיה ניתן להחילה אף ללא תנאי הסף המקובלים המצוינים לעיל, כגון קשר עניני בין ההורים באשר לצרכי הילדים, שהרי ממילא אין כל משמעות מהותית להגדרה זו, ואדרבא, קביעת משמורת משותפת תאלץ את שני ההורים לקיום קשר בסיסי סביר בשאלת צרכי הילד, ביודעם כי אילולא זה, הגדרתם כהורה משמורן מוטלת בספק. ההכרה של שני ההורים וכן של הבן שקיים שוויון סמלי בין ההורים, עשויה רק להיטיב עם משפחה זו.
כך שנסכם ונאמר כי בניגוד למקובל, לא הקשר הבסיסי הסביר בין ההורים בענייני הילדים הוא המוביל לקביעת המשמורת, אלא קביעת המשמורת תוכרע על פי טובת הילדים, וקביעה זו עשויה להוביל לקשר בסיסי זה.
לאור האמור, בית הדין קובע כי משמורת הבן המשותף תהיה משותפת לשני ההורים.
החלטה זו נשענת ונסמכת אף על האמור בתסקיר שירותי הרווחה מלפני כשנה וחצי, בו משבחת עו"ס הרווחה את שני ההורים על תפקודם הטוב כהורים מטיבים לילד. עוד נציין כי בתסקיר הנ"ל כתבה עו"ס הרווחה כי הקשר של הבן עם אביו משמעותי ביותר, מקדם ומיטיב, והוסיפה: "אין ספק בכך שהמצב הרצוי הוא נוכחות מלאה של שני ההורים עבור בנם", ובית הדין סבור כי הגדרת המשמורת כמשותפת תחזק את נוכחות שני ההורים עבור בנם.
כמו כן, נשענת החלטה זו למשמורת משותפת על התרשמות בית הדין לטובה משני ההורים, כבעלי מוטיבציה גבוהה לפעול לטובת הילד, ואף הגדיל האב ועשה מעשה – חרף מגוריו הקבועים (מקום מגורי הצדדים המשותפים בעבר), שכר דירה במלון פלוני שבסמיכות למגורי האם, כדי לשהות עם הבן באמצע השבוע, ובית הדין כבר שיבח פעולה זו בעבר באמרו:
נציין כי בנסיבות תיק זה, האם התרחקה עם הבן מאזור מגוריהם, ואין סיבה כי טובת הילד והסדרי הראיה שלו עם אביו ייפגעו. בית הדין אף מוצא מקום לשבח את האב המוכן להשקיע מכספו ומזמנו בשכירות דירה באזור מגורי האם, כדי לחזק את הקשר שלו עם הקטין, ורואה בכך רק ברכה לבן.

החלטה זו באשר למשמורת המשותפת היא זמנית בשלב זה, ותיבחן בהמשך כמקובל בהתאם להתפתחויות הרלוונטיות שבתיק.

 
צרו קשר למידע נוסף ולתיאום פגישת ייעוץ. אבנר הן – טוען רבני, מגשר ובורר מוסמך: 073-7764001.